企业“内部人犯罪”法律问题探讨
朱珍华 凌 辉
[摘 要]近年来公司治理结构中出现大量 “内部人失控”问题,在刑事法领域中逐渐引起人们的关注。内部人犯罪造成国有资产的大量流失,损害投资者利益,对国家的经济安全也会造成严重的危害。刑法对对严重危害社会普遍利益的行为进行调整。本文从犯罪学的角度出发,结合分析我国现行刑法的相关规定,对因内部人失控而导致犯罪的问题进行了探讨。
[关键词]企业;内部人犯罪;立法完善
一、“内部人犯罪”问题的产生
“内部人控制”通常是泛指企业的非财产所有者包括经营者、管理者甚至普通员工以及主管部门等获得与其剩余索取权不相称的剩余控制权,以至于企业的权利制衡关系被扭曲的状态。
“内部人控制”现象在上市公司中普遍存在,而国有上市公司中这种现象又比非国有上市公司中严重得多。因为在国有上市公司中,国有股“一股独大”,对公司具有绝对的控制权,而国家作为抽象主体,自身是难以行使经营管理职能的,所以总会委托一定的代表来行使控制权,这些代表就是国有上市公司的经理层。当经理层自身的利益取向与国家利益发生背离时,加之企业自身的监督机制(如监事会)运行不顺畅,非国有资本对“所有者缺位”问题修复作用又极为有限,所以很容易形成事实上的“内部人控制”。无论是国有上市公司还是非国有上市公司,都普遍存在着“内部人控制”现象,只是国有上市公司中的这种现象更为严重。
一些发达国家都在刑法典中或者通过制订单行刑法对“内部人失控”所导致的犯罪问题做出规制,称为“内部人犯罪”,注重通过刑事手段来预防“内部人失控”,以保障经营安全。我国刑法也对部分妨害公司管理秩序、侵犯公司财产的行为实行了犯罪化,主要散见于刑法第三章破坏社会主义市场经济秩序罪、第五章侵犯财产罪以及第八章贪污贿赂罪中,从而为规制内部人控制行为,打击内部人犯罪提供了刑法上的依据。
二、“内部人犯罪”法律特征探析
内部人犯罪是发生在经济领域中的犯罪,经济利益的冲突是导致内部人实施犯罪活动的原动力,所以内部人犯罪具有经济犯罪的一般特征,但由于其产生原因的复杂性,又呈现出与普通经济犯罪所不同的特点。
(一)主体具有特殊性。“内部人犯罪”属于公司、企业的经营管理人员犯罪,但又同普通的公司、企业的经营管理人员犯罪有所区别。普通的公司、企业人员犯罪只要求是具有公司、企业经营管理人员身份的人实施了与其职务有关的行为即可,并不要求是违背公司、企业所有者的意愿,有的还采用非法手段来追求单位利益的最大化,所以多以单位犯罪的形式出现。而内部人犯罪是在“所有者缺位”的状态下,实施了有违公司、企业所有者意愿的犯罪行为,通常是使单位的财产减少,从而对所有者的利益造成损害。“内部人犯罪”也不同于“白领犯罪”的概念。“白领犯罪”通常是指非体力劳动者利用其地位和专业技能所实施的非暴力性犯罪,既包括利用职务实施的犯罪也包括其他非职务犯罪,而内部人犯罪必须是利用其职务所实施的犯罪。而且,“白领犯罪”不限于公司、企业的经营管理人员,只要是非体力劳动者实施的犯罪都可以称之为“白领犯罪”,而“内部人犯罪”则必须要求是公司、企业的经营管理人员或具体某些事项的直接责任人员才能构成,因为不具有这种身份,就不可能有这样的职权,无此职权就不可能构成此类犯罪。所以“内部人犯罪”不能等同于 “白领犯罪”。
(二)内部人犯罪手段具有多样性的特点。“内部人”为了追求个人利益最大化,往往想尽办法,侵蚀公司利润,转移公司财产。如在企业的合资、采购、销售等交易行为中,出卖企业利益,收取对方给予的回扣;或者以自己亲友的名义开办企业,与所任职的国有企业建立业务联系,通过高价买进、低价卖出等方法,把国有资产转移到自己手中,或者以向境外投资的方式转移国有资产,然后在境外侵吞国有资产等等,手段不一而足。总的说来,通过对我国刑法规范的分析,内部人可能实施的犯罪主要有以下几类:
1.侵吞挪用型犯罪:主要表现为公司、企业的经营管理人员利用职务便利,将本单位财产非法占为己有,以及挪用单位资金的行为。国有公司、企业的经营管理人员可能构成贪污罪、挪用公款罪或私分国有资产罪,非国有企业的经营管理人员则可能构成职务侵占罪或者挪用资金罪,这是内部人较常采用的犯罪手段。
2.钱权交易型犯罪:主要表现为公司、企业的经营管理人员利用对公司的实际控制权,侵犯公司、企业的正常管理秩序,在经营活动中违背职务廉洁性的要求,索取他人财物,或者收受他人财物,为他人谋取利益或者非法利益的行为。国有公司、企业的经营管理人员可能构成受贿罪,非国有公司、企业的经营管理人员则可能构成公司、企业人员受贿罪。
3.违反竞业禁止型犯罪:主要表现为公司、企业的经营管理人员违背其职务要求,自己经营或者为他人经营与其所任职的公司、企业同类的营业,获取非法利益所得巨大的行为。最常见的方式是经营管理人员以自己亲友的名义开设公司,利用自己所掌握的经营信息同自己所任职单位展开竞争,争夺市场,从而使自己或亲友所有的公司在竞争中处于优势地位,获取大量利润的行为,如有此种行为则构成刑法第165条所规定的非法经营同类营业罪。此外,刑法第166条还规定了对为亲友牟利而损害单位利益的行为,以亲友非法牟利罪追究刑事责任。这两种犯罪的主体均要求必须是国有公司、企业的工作人员,对非国有企业公司、企业工作人员的类似行为,刑法没有规定为犯罪。
4.违反信息披露义务、保守秘密义务型犯罪:由于现代企业特别是上市公司通常具有较大规模,股权结构复杂,风险分散,因此法律规定企业有义务向公众公开其真实可靠的经营信息,以助投资者做出正确的决策。我国公司法第176条规定,有限责任公司应当按照公司章程规定的期限将财务会计报告送交各股东。股份有限公司的财务会计报告应当在召开股东大会年会的20日以前置备于本公司,供股东查阅。以募集设立方式成立的股份有限公司必须公告其财务会计报告。但是,在现实中,公司、企业的经营管理人员为达到非法目的,向股东及社会公众提供虚假信息、欺诈投资者的情况时有发生。因此,刑法第160条规定了欺诈发行股票、债券罪,第161规定了提供虚假财会报告罪。同时,为保护商业信息和维护正常的交易秩序,刑法还规定了内幕交易罪、泄露内幕信息罪、侵犯商业秘密罪,公司、企业经营管理人员违背信息披露、保守秘密义务的行为,就有可能构成以上犯罪。
5.违背审慎经营型犯罪:主要规定为过失犯罪。刑法修正案(一)第2条规定,国有公司、企业、事业单位的工作人员,由于严重不负责任或者滥用职权,造成国有公司、企业破产或者严重亏损,致使国家利益遭受重大损失的行为,构成国有公司、企业、事业单位人员失职、滥用职权罪。该罪的主体必须是国有公司、企业的工作人员,否则不构成此罪。由于是过失犯罪,刑法还要求必须是给国家利益造成重大损失的才构成犯罪。然而,即使在非国家所有制企业中有相同的行为,也不构成犯罪,而主要靠民事损害赔偿制度来解决当事人的法律责任。
(三)内部人犯罪往往严重干扰了社会经济秩序,具有较严重的社会危害性。首先表现在企业的利润被侵蚀,由于内部人往往追求的是个人利益的最大化,就常常会以牺牲企业利润为代价来实现个人利益的最大化。更为严重的是,内部人犯罪还有可能导致出资者特别是国家资产的大量流失。例如经理人员为谋求自身利益在企业内部设立“小金库”或帐外帐,私分国有资产,或通过设立关联机构将资产转移,并使被转移资产的收益归内部人所有。内部人对经济秩序的危害性其次表现为短期行为,不为企业的长远发展着想,只考虑眼前的成绩、地位和利益,并可能为了后者而不惜损害前者。此外,内部人犯罪还有可能加大企业的投资风险。一方面,内部人通过扩大对企业的控制权,营造自己的独立王国,妨害正常监管。另一方面,如果企业经营管理不善,内部人又可以通过高负债来降低企业被并购的可能性,为公司并购设置障碍,以维持其权力和地位,严重影响到经济改革的顺利进行。因此,对内部人犯罪不仅要予以严厉的行政制裁,还应注重充分运用刑事制裁手段对其打击和预防。
三、“内部人犯罪”防范的立法措施
近年来,无论在理论界还是在实务界,对如何完善公司治理结构、预防“内部人失控”问题都进行了有益的探索,并取得了一些成就。如在上市公司中引进独立董事制度、完善企业内部的监督机制、建立有效的激励机制、实行委派会计制度以及在国有上市公司中淡化经营管理人员的行政色彩、培育职业经理人市场等等,为预防内部人犯罪打下了良好的理论和实践基础,而目前当务之急就是加快立法步伐,及时吸收改革研究所取得的成果。下面笔者就如何完善我国刑事立法,正确发挥刑法对内部人犯罪的惩治和预防功能谈谈自己的看法。
(一)完善我国刑法罪名体系,在刑法中增设“公司、企业人员背信罪”的规定。从我国目前的刑法罪名体系来看,对内部人犯罪主要是以公司法为其规范基础的,内部人犯罪行为首先表现为是一种严重违反公司法的行为,进而刑法将这种行为规定为了犯罪。但是,我国现行刑法是1997年修订的,参照的依据是1993年制定的《中华人民共和国公司法》(以下简称93公司法)。1999年12月25日,九届人大常委会通过了《关于修改<中华人民共和国公司法>的决议》,对93公司法作了较大修改,并于公布之日起实施。由于刑法修订在前,公司法修订在后,故刑法与公司法的规定还存在不谐调之处,造成了立法上的疏漏。如对公司的经营管理人员违法以公司财产进行担保,进而给公司财产造成巨大损失等行为,由于刑法没有将其规定为犯罪,依罪行法定原则,所以对相关责任人员难以追究其刑事责任(可参见公司法第214条第3款的规定)。但是,性质相对较轻的非法经营同类营业行为以及为亲友非法牟利行为,立法却已将其犯罪化,如不将更为严重的社会危害行为规定为犯罪,实在是有违罪刑均衡的原则。而且,公司法修改至今已有数年,新情况不断出现,特别是内部人失控现象尤为突出,已经引起了各界的广泛关注,刑事立法的滞后性也日趋明显,难以适应打击犯罪的需要。鉴于内部人犯罪具有“背职性”的特点,所以笔者建议应当借鉴德日刑法中的规定,在刑法分则中增设“公司、企业人员背信罪”。
(二)加大对私有财产的保护力度,实现对公私财产的平等保护。我国刑法偏重于对公有财产的保护,对私有财产的保护却显得不足。如对于非法经营同类营业罪和为亲友非法牟利罪,刑法只规定必须是国有公司、企业的工作人员才能构成,而非国有公司、企业的类似行为却不构成犯罪。又如对行为性质相同的贪污罪和职务侵占罪,前者的处罚力度比后者重得多。对非法经营同类营业罪和为亲友非法牟利罪应当取消主体必须是国有公司、企业的工作人员的限制,而将其扩充到其他非国有制公司、企业中去,并且逐步缩小职务侵占罪和贪污罪的量刑差距,以体现对公私财产的平等保护。
(三)改革我国资格刑制度,以更好地适应同经济犯罪做斗争的需要。我国目前的资格刑主要是指剥夺政治权利,具有强烈的政治色彩,在适用范围上也只是限于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子以及危害国家安全和严重破坏社会秩序的犯罪分子。我国公司法第57条第2款已规定:因犯有贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产罪或者破坏社会主义市场经济秩序罪。被判处刑罚,执行期满未逾五年,或者因犯罪被剥夺政治权利,执行期满未逾五年的,不得担任公司的董事、监事、经理,为使这种行政限制措施上升为刑罚措施奠定了一定的基础。因为内部人犯罪主要是利用职务或职业权利来实施的,对这些犯罪人来说,如果运用自由刑去制裁,那么从剥夺自由的必要性的角度说,未必必要,从自由刑的弊端角度说,又可能给犯罪人的再社会化带来困难。所以笔者认为对内部人犯罪应当扩大并处或单处资格刑的适用范围,逐步限制自由刑的使用,既要剥夺此类犯罪人再次实施犯罪的机会,又不至于使他们远离社会,为他们重返社会创造条件。
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On Legal Problem About Enterprise’s “Insider Crime”
Zhu Zhenhua, Ling Hui
Abstract: With developing of market economy reform , Enterprise’s “Insider out of control” problem has became the focus that people concern about . But few people concern with it in criminalistics .The legal characteristic of “insider crime” are different from ordinary economic crime’s because of it’s particular reasons . Accordingly author consider that the criminal law should perfect rules about relevant problem by compared with foreign law.
Key words: Enterprise;insider out of control; perfection of legislation
作者电话:13974842948
电子邮件:zhzp2000@TOM.COM, zzhlawyer@sina.com
①“内部人控制”可分为法律上的控制和事实上的法律控制,前者指通过持有企业的股份而掌握了企业的控制权,后者指内部人并不持有本企业的股份而实际掌握了对企业的控制权。